Прежде всего я хотел бы напомнить содержание преамбулы Конвенции 1951 г., где сказано, что все люди должны пользоваться основными правами и свободами. Гуманитарная цель Конвенции 1951 г. провозглашена открыто, и все, кто к ней присоединился, должны действовать в духе справедливости, без предрассудков и предвзятости.

В контексте сказанного вызывает тревогу тот факт, что на пороге нового тысячелетия появляется все большее число беженцев. Число их растет с такой скоростью, что помощь им тяжелым бременем ложится на международное сообщество. Неудача в создании согласованных между собой и справедливых процедур для определения статуса беженца чревата угрозой нарушить целостность Конвенции 1951 г. как таковой и свести на нет все наши попытки подтвердить ее принципы.

Яркий пример угрозы внутренней целостности Конвенции 1951 г. из-за отсутствия единого подхода со стороны государств, ее подписавших, демонстрирует недавнее решение английского Апелляционного суда по делу Адан и Эйтсегюра ([1999] INL362). Вынося решение по этому делу, суд придерживался истинно интернациональной позиции в интерпретации Конвенции 1951 г., полагая, что цели ее не допускают разночтений. Ведь главная ее задача - защита того, кому грозит преследование. В данном случае речь шла о преследовании со стороны неправительственных агентов, при том что заявитель не может получить защиту со стороны государства. И потому английский министр внутренних дел Джек Строу не смог отправить Лул Адан обратно в Германию, а Хамида Эйтсегюра - во Францию. Жительница Сомали Лул Адан подвергалась риску преследования со стороны других членов своего клана и не могла получить статус беженца в Германии, где представители власти настаивали на том, что в ее стране существует дееспособная и функционирующая власть. Алжирец Хамид Эйтсегюр подвергался на родине риску преследования со стороны мусульманских фанатиков, и правительство Алжира было не в состоянии защитить его от этой организации. При этом он не смог получить статус беженца и во Франции на том основании, что алжирские власти не принимали участия в тех преследованиях, которым он подвергался.

Это дело имело очень большое значение. Оно показало, как важно иметь сильную и независимую судейскую корпорацию, несмотря на то, что победа, одержанная лицами, ищущими убежище, оказалась недолговечной. В ответ министр внутренних дел провел закон, который предотвращал возможность возникновения аналогичных правовых коллизий, связанных с возвращением лиц, ищущих убежище, в государство, подписавшее Дублинскую конвенцию.

Однако не только различная правовая интерпретация этой конвенции угрожает внутренней ее целостности. Ярче всего эта опасность проявляется в подходе, чаще замаскированном, разных ответственных представителей государства к понятию “стандарт доказательства” и прочим связанным с ним проблемам.

Дать определение подходящему стандарту доказательства - задача сама по себе непростая. Еще больше сложностей возникает при попытке правильно и непредвзято использовать такой стандарт, особенно в ситуации, когда количество лиц, ходатайствующих о предоставлении убежища, растет необыкновенно быстро. Если же говорить о моей позиции, то я был обескуражен тем, как легко нынешнее наше лейбористское правительство унаследовало лексику своих предшественников, называвших “липовыми” беженцев и людей, ищущих убежище, подхваченную прессой. И, как я уже говорил, правительство недавно ввело закон, который, на мой взгляд, не имеет ничего общего с духом Конвенции 1951 г. В Соединенном Королевстве Конвенция 1951 г. была встроена в законодательство страны посредством Акта 1993 г., когда у власти находились тори. Этот акт обслуживал их политический курс и был направлен на ужесточение обращения с беженцами. Сказанное становится очевидным, если посмотреть на динамику отказов по времени. Их число после принятия Акта 1993 г. возросло с 10 до 70 % от общего числа ходатайств о предоставлении убежища. В этот период не наблюдалось ни сколько-нибудь заметного изменения числа лиц, обратившихся с ходатайством об убежище, ни заметного изменения режимов в их странах. По-видимому, на принятие отрицательных решений влияла политическая конъюнктура.

Перехожу к определению статуса беженца. Думаю, что логично начать рассматривать этот вопрос с бремени доказывания.

Общий юридический принцип гласит, что бремя доказывания должно быть возложено на человека, который утверждает нечто. В нашем случае это лицо, которое ищет убежище или просит о защите.

Как уже отметила Клара Одофин, процедура определения статуса лица, ищущего убежище, должна быть построена в основном в духе Конвенции 1951 г., поскольку тот, кто ищет международной защиты, легко может оказаться вне ее юридических рамок. Так, у человека могут быть весьма обоснованные опасения преследования в том смысле, как это трактует ст. 1А(2) Конвенции 1951 г. Во многих законодательствах выражение “член конкретной социальной группы” плохо поддается четкому описанию при определении статуса беженца. Палата лордов Соединенного Королевства (Шах и Ислам [1999] ISNLR144) недавно изменила предыдущие постановления Апелляционного суда. Теперь пакистанские женщины считаются членами особой группы, поскольку они подвергаются дискриминации как группа и их не защищает государство. Но еще до того как было принято это решение, женщины, обратившиеся с ходатайством об убежище в аналогичной ситуации, рассматривались как беженцы, несмотря на то, что они не попадали в поле действия Конвенции 1951 г. Процедура не должна сопровождаться чрезмерными формальностями, она должна действовать в тех случаях, когда ходатайство о предоставлении убежища основано на типичных для такой ситуации фактах.

Хотя бремя доказывания и возложено на лицо, ищущее убежище, уязвимость положения заявителя накладывает соответствующее “бремя” и на подписавшее Конвенцию 1951 г. государство, к которому оно обратилось. Этот факт признается в ст. 190 руководства УВКБ ООН: лицо, ищущее убежище, оказавшись в чуждом окружении, может испытывать серьезные трудности как физического, так и технического порядка при подаче своей просьбы властям чужой страны на чужом языке. И, наконец, государство должно гарантировать заявителю рассмотрение его заявления в рамках специальной процедуры силами квалифицированного персонала, который понимает специфические трудности и потребности заявителя.

На практике “бремя” государства, подписавшего Конвенцию 1951 г., оказывается еще более объемно. Как сказано в ст. 196 Руководства УВКБ ООН, “в большинстве случаев лицо, спасающееся от преследования, приезжает в страну в бедственном положении, и очень часто даже без личных документов. Таким образом, хотя обязанность представлять доказательства лежит на заявителе, задача установления и проработки фактов решается совместно с проверяющим лицом. В некоторых случаях именно уполномоченному лицу приходится использовать средства, которыми оно располагает, чтобы собрать все необходимые доказательства, подтверждающие ходатайство”.

Перехожу к стандарту доказательства. Какая степень доказательности требуется для рассмотрения заявления лица, ищущего убежище?
В проблеме определения статуса существуют две концептуально разные ситуации. Первая - оценка факта (или установление фактов, как это называется в Руководстве), вторая - оценка возможного риска в будущем или же, пользуясь терминологией Конвенции 1951 г., “является ли страх преследования хорошо обоснованным”. Хотя, как мы увидим далее, Руководство УВКБ ООН и закладывает некоторые принципы, существенные для обеих упомянутых проблем, в нем почти ничего не сказано о стандарте доказательства как таковом.

Однако стандарт доказательства можно определить, ссылаясь на установившиеся принципы, которые применялись в юрисдикции многих государств, присоединившихся к Конвенции 1951 г. Пожалуй, более очевидной и неоспоримой на данном этапе становится оценка обоснованности страха преследования, поскольку это выражение приобрело по-настоящему международное значение.

Как отметил в своей работе “Статус беженца в международном праве”* профессор Гай Гудвин Джил, “для того чтобы использовать Конвенцию 1951 г. в качестве международного инструмента для реализации гуманитарных целей, необходимо придерживаться нескольких основополагающих правил. Защита беженцев как одна из целей Конвенции 1951 г., либеральная интерпретация содержащихся в ней критериев - вот что нам нужно сейчас. Решение по поводу обоснованности или необоснованности страха преследования - это в основном эссе, гипотеза, попытка пророчества о том, что именно может случиться с заявителем в будущем при возвращении в страну происхождения. К определению стандарта доказательства в этом случае следует относиться с особой тщательностью”.

Банально говорить о том, что стандарт доказательства может меняться в зависимости от сути рассматриваемого вопроса. В контексте реальной жизни суд вполне законно бывает вынужден принимать во внимание тяжесть последствий неверно принятого решения для тех, кто обратился с ходатайством об убежище. Недаром палата лордов Соединенного Королевства в решении по делу Шивакумарана ([1988]AC 958) говорит о том, что страх можно считать обоснованным в том случае, если существуют шанс реальный, “существенные основания думать” или “большая вероятность” того, что событие, которого боятся ходатайствующие, случится. На самом же деле лорд Кейтс выступал в поддержку dictum (не носящего нормативного характера высказывания) судьи Стивенса по делу Кардозо Фонсека (США (94) LED 2d 434). Судья Стивенс сказал тогда, что “достаточно одного шанса из десяти, что человек подвергнется преследованиям, чтобы счесть возможность преследования реальной”. На самом деле трудно решить, всегда ли следует считать десятипроцентную вероятность преследования достаточным основанием для того, чтобы объявить страх преследования реальным.

Отсюда очевидно, что положение, согласно которому страх преследования можно считать “хорошо обоснованным” и в том случае, если вероятность преследования достигает величины, меньшей, чем 50%, соответствует представлению о “нормальном цивильном стандарте”.

На самом же деле не существует большой разницы между канадским, американским, австралийским или немецким подходом к этому термину. Канадский Апелляционный суд (дело Аджея [1989] 57DRL (4th)153) говорит о “разумной возможности”, в Австралии в деле Чана используются слова “реальный шанс” ([1989] CLR379), Апелляционный административный суд в Гессене [1990]) оперирует термином “разумная вероятность”.

Все сказанное соответствует анализу обоснованности страха, приведенному в Руководстве УВКБ ООН (ст. 42): “В общем, опасения заявителя должны считаться вполне обоснованными, если он может доказать в пределах разумного, что его продолжительное пребывание в стране происхождения стало невыносимым для него по причинам, указанным в определении, или по тем же причинам было бы невыносимым, если бы он вернулся назад”. Из речи лорда Кейтса по поводу дела Шивакумарана:

Человеку, который ходатайствует о предоставлении убежища, может не угрожать немедленно опасность, возникшая из противостоящей ему ситуации. Вопрос состоит в том, что именно с ним может случиться, если он вернется в страну своего гражданства. Он опасается, что может быть подвергнут там преследованиям. Произойдет ли такое на самом деле, выяснится только после тщательного изучения положения дел в стране заявителя. Если проверка покажет, что преследования, безусловно, могут иметь место, его страх обоснован, если проверка даст отрицательный результат, - нет.

Гуманитарная направленность Конвенции 1951 г., которая ставит своей целью защиту беженцев, служит мощной поддержкой либеральному подходу к оценке риска в будущем.

Что можно сказать о подходе к проверке имевшего места в прошлом факта и о стандарте доказательства в этом случае? Следует ли проводить ее в две стадии в процессе определения статуса: исходная оценка имевшего место в прошлом факта, основанная на нормальном цивильном стандарте доказательства, на “равновесии вероятностей”, за которой следует оценка обоснованности с использованием менее строгого стандарта доказательства: “разумной вероятности” того, что могло бы случиться. Или же нужно применять все время стандарт “разумная вероятность” в качестве единого критерия.

Этот вопрос был подвергнут детальной юридической проверке в Соединенном Королевстве. Я убежден, что ответ, который Апелляционный трибунал дал по делу Кейжа ([1995] ImmAR), был правильным, что именно наиболее низкий стандарт “разумная вероятность” следует применять ко всем аспектам процедуры определения статуса. Возможно, я допустил тут чрезмерное упрощение. На самом деле определение статуса беженца, безусловно, потребует рассмотрения разных свидетельств. Например, свидетельства, в истинности которых принимающий решение уверен, свидетельства, возможно, правдивые и свидетельства, которые вызывают сомнения. Вспомним, что процедура определения статуса беженца в отличие от нормального судебного процесса предусматривает, что все перечисленные свидетельства должны быть приняты во внимание. Прежде чем перейти к рассмотрению дела Кейжа, стоило бы вспомнить многочисленные формулировки из Руководства УВКБ ООН, которые, не будучи обращены непосредственно к рассматриваемому нами вопросу, тем не менее явно рекомендуют применять более низкий стандарт доказательства для оценки достоверности событий прошлого.

Статья 196: Однако даже этот независимый поиск не всегда может увенчаться успехом, и могут быть заявления, которые невозможно подтвердить доказательствами. В таких случаях, если изложенное заявителем кажется правдоподобным, проверяющий должен истолковать сомнение в пользу заявителя, если только для обратного нет весомых причин.

Статья 197: Таким образом, требование предоставить доказательство не должно восприниматься слишком буквально ввиду сложности сделать это в той особой ситуации, в которой находится лицо, ходатайствующее о предоставлении статуса беженца.

Статья 198: Лицо, которое по своему предшествующему опыту испытывает опасения в отношении властей своей страны, может также испытывать недоверие к властям любой другой страны. Оно может бояться свободно говорить и точно излагать свою ситуацию.

Статья 203: …беженцу трудно доказать все элементы своего дела, и если бы это было обязательным требованием, то большинство беженцев никогда бы не были признаны таковыми. Поэтому часто приходится толковать факты, вызывающие сомнения, в пользу заявителя.

Я уже говорил, что в деле Кейжа Апелляционный трибунал рассматривал вопрос, должна ли оценка достоверности заявления лица, ходатайствующего о предоставлении убежища, осуществляться в одну или в две стадии. Большинство сочло, что принятие двухступенчатой процедуры проверки представленных свидетельств серьезно бы осложнило решение вопроса о существовании риска преследования или разумной степени вероятности наличия такого риска, как то уже было показано в решении, принятом палатой лордов по делу Шивакумарана. Доводы Апелляционного трибунала поучительны:

“Доказывание фактов, на которых основывается ходатайство об убежище, - дело чрезвычайно трудное. Во многих случаях их подтверждает лишь история, рассказанная самим заявителем. Иногда для его поддержки могут быть использованы материалы различных организаций, в частности Международной амнистии. В подобной ситуации все, что касается установления фактов прошлого, вызывает большее, чем обычно, недоверие у опрашивающего. И поскольку оценка свидетельств входит в обязанности арбитра и министра внутренних дел, она должна быть проведена с учетом стресса, который вызывает у истца само его ходатайство об убежище, последствия возможного отказа и чрезвычайно формальная обстановка интервью или судебного заседания. Сказанное не означает, что должна существовать готовность принимать все факты как установленные, не отвергая их. Однако возникающие сомнения следует толковать в пользу истца”.

Вряд ли найдется такое принимающее решение компетентное лицо, которое ни разу не усомнилось бы ни в одном из фактов, особенно если их достоверность оценивается на основании только одной версии. Однако именно неуверенность в том, что может случиться с заявителем в будущем, и составляет рациональное зерно дела Шивакумарана. Признание правомерности использования двухстадийной процедуры определения статуса означало бы, что все факты, достоверность которых не внушает доверия, в материалах дела рассматриваться не будут, как будто их не существует вовсе.

Применимость подхода “разумная степень вероятности” к процедуре в целом подтверждает, что оценка вероятности события в будущем не может быть должным образом отделена от оценки прошлого и настоящего.

Ко всем аспектам процедуры определения статуса беженца следует подходить со стандартом доказательства степени “разумной вероятности”. Мы не обсуждаем здесь корректность такого подхода в юриспруденции и судебной практике Соединенного Королевства в целом. Правильность решения по делу Кейжа, пожалуй, лучше всего отражена в Акте об иммиграции и предоставлении убежища 1996 г., в котором в процесс проверки заключения об обоснованности просьбы об убежище включен стандарт “разумная вероятность”. Ни одно заявление о предоставлении убежища не будет рассматриваться как необоснованное, “если свидетельство, приведенное в его поддержку, устанавливает разумную вероятность того, что заявитель подвергался пыткам в той стране, куда он должен быть выслан”.

Суд рассмотрел правильность решения Апелляционного трибунала по делу Кейжа [(1995) Imm AR1]. При этом он учитывал, что те, кто принимает решение, должны при оценке будущего риска принимать во внимание не только те свидетельства, в которых они совершенно уверены, но и те, которые они считают вероятно истинными, а также и те свидетельства, которые, по их мнению, заслуживают некоторого доверия при том, что они не могут оценить их как “вероятно правдивые”. Такая проверка была необходимой, поскольку правильность упомянутого подхода была поставлена под сомнение obiter dicta (высказыванием, не носящим нормоустановительного характера) судьи Стюарта Смита (рассматривающего и решающего вопросы права) по делу Хорвартса [Times. 7th December, 1999], который не увидел основания распространить стандарт доказательства, использованный в деле Шивакумаран-Кейжа, на практику, связанную с оценкой фактов в настоящем и будущем.

Сделав обзор международной юриспруденции, Брук (с ним выразили согласие Седли и Роберт Уокер - все трое судьи, рассматривающие и решающие вопросы права) с одобрением процитировал отрывки из выступления судьи Сэквилла по делу Рейжеленгена ([1999] FCA 719) в федеральном суде Австралии, который пришел к выводу, что выявление фактов в необычной области (при определения статуса беженца) должно отличаться от практики, используемой в общегражданском суде. Лица, принимающие решение, должны учитывать, что происшествие, о котором говорят, что оно было в прошлом, могло иметь место, хотя расследование свидетельствует о том, что его могло и не быть. И хотя стандарты гражданского судопроизводства не нерелевантны, коллегия, ведающая разысканием фактов, вынуждена бывает время от времени оценивать их на основе фрагментарной, неполной и запутанной информации, поскольку ей приходится оценивать правдоподобные показания, которые дают испуганные и часто сбитые с толку люди. Судья Брук считает, что такой подход соответствует подходу большинства в деле Кейжа, и “в том, что касается dicta Стюарта Смита и Уорда в деле Хорвартса, на основании которой можно сделать вывод, что подход, одобряемый в гражданском судопроизводстве, должен быть принят и в контексте дел по защите тех, кто просит о предоставлении убежища, ей следовать не должно”.

Итак, определив подходящий стандарт доказательства и рассмотрев лежащие в его основе принципы, изложенные в Руководстве УВКБ ООН, я перехожу к обсуждению следующих проблем. С ними сталкивается ищущее убежище лицо при обосновании его ходатайства о предоставлении статуса беженца. Наиболее трудная задача для ходатайствующего - доказать, что он заслуживает доверия.

Конечно, нас беспокоит, что в условиях трагической и в то же время всем понятной необходимости защитить страну от множества государств, “производящих” беженцев, мы бываем вынуждены пользоваться свидетельствами малодостоверными и плохо поддающимися проверке. Часто лицо, ищущее убежище, не может предъявить документы, подтверждающие его слова или удостоверяющие личность, равно как и многое другое, например отсутствие преследований в прошлом, неудачная попытка подать заявление с просьбой об убежище сразу по приезде, нелегальный въезд и противоречия в ходатайстве.

Я уже говорил о своем неприятии того, как именно используется в Соединенном Королевстве термин “не внушающие доверия оценки”, поскольку, как оказалось, он используется в качестве инструмента социальной политики, чтобы сеять подозрительность и “культуру недоверия” и тем самым противостоит гуманным задачам защиты беженцев, определенным в Конвенции 1951 г. Я не допускаю мысли, что каждый, кто обратился с ходатайством о защите, должен получить статус беженца. Но количество дел о предоставлении защиты снизилось с 90 до 30%, и это должно вызывать тревогу. Еще большую обеспокоенность должно вызывать число критериев, на которых должно основываться решение об отказе в предоставлении статуса.

Рассмотрим юридическую обоснованность информации о стране.

В работе “Закон о статусе беженца” (Butterworth, 1991) Джеймс С. Хатавэй пишет: “Лица, покинувшие страну, про которую известно, что она осуществляла преследования или допускала их, должны пользоваться неопровержимой презумпцией, согласно которой все они действительно нуждаются в защите”.

Этот принцип послужил основой для решения канадского суда по делу Бенджамена Аттакора против Министерства занятости и иммиграции от 19 мая 1989 г. (решение А-1091-87). В своем выступлении судья Хагессен сказал: “Я уже упоминал о настойчивом стремлении министерства отыскать примеры противоречий в показаниях заявителя. Несмотря на то, что перед министерством стоит трудная задача, ему не следовало бы проявлять такую сверхбдительность, исследуя в микроскоп показания человека, который подобно нынешнему ответчику рассказывает через переводчика о терроре, в существование которого есть все основания верить”.

Очевидно, что точная информация о стране исхода даст необходимую информацию о том, как там обстоят дела с правами человека, и позволит тому, кто принимает решение, оценить, имеет ли ходатайство о предоставлении убежища реальные основания. Уместность такого объективного подхода к оценке правдоподобия подчеркнута в ст. 42 Руководства УВКБ ООН: “Его утверждения, однако, не могут рассматриваться абстрактно, а должны быть оценены в контексте соответствующей исходной информации о сложившийся ситуации”.

Эти принципы прочно утвердились в юриспруденции Соединенного Королевства. Так, в деле Эйсеро-Гарсес [14675, 13 марта 1997 г.] судья иммиграционного суда (апелляционный суд первой инстанции в Соединенном Королевстве) оценивал достоверность показаний до рассмотрения объективных данных. В ходе разбирательства судья заявил, что предъявленные свидетельства были бы, “безусловно, релевантны, если бы он (судья) был уверен, что утверждения просительницы правдоподобны”. Апелляционный трибунал раскритиковал такой подход:

“Предвзятость судьи ясна: оценка правдоподобия была проведена без учета подкрепляющих ее свидетельств. Судья должен напомнить себе о материале, лежащем в основе дела, и прийти к выводу о достоверности в свете тех документальных свидетельств, что лежат перед ним. Он не может решать вопрос о достоверности показаний в вакууме”.

Аналогичный подход совсем недавно продемонстрировал Апелляционный трибунал в деле Милана Хорвартса ([1999] INLR7). Трибунал рассматривал жалобу цыгана из Словацкой республики, которой судья апелляционного суда не поверил. Судья утверждал, что приезд ходатайствующего в Соединенное Королевство не имеет ничего общего со страхом преследования в Словакии, а вызван скорее желанием ответчика улучшить экономическое положение свое и своей семьи. Трибунал постановил, что подход судьи к оценке свидетельств был неверен в своей основе. Судья совершил ошибку, не воспользовавшись рассказом заявителя во время слушания, и не связал его показания со свидетельствами, эту информацию подтверждающую. В ходе судебного разбирательства достоверность может быть установлена только при условии понимания картины события в целом. Заявление должно рассматриваться в контексте и на основании информации о стране происхождения и оцениваться в свете того, что известно об условиях в этой стране. Эпизод с нападением на истца бритоголовых - происшествие, типичное для Словакии. То, что заявитель рассказывает, полностью совпадает с тем, что пишут о положении цыган там. Трибунал указал, что страх заявителя вполне мог оказаться обоснованным.

Важность воссоздания точной картины того, что происходит в стране, очевидна и, без сомнения, является одним из основных условий принятия правильного решения. В Интернете можно найти любую информацию: от докладов Госдепартамента США до отчетов Международной амнистии, УВКБ ООН и различных неправительственных организаций. Чрезвычайно полезный источник такой информации - отчеты отдела документации, информации и исследовательского отдела Канадской коллегии по иммиграции и беженцам. Отчеты основываются исключительно на материалах, полученных из общественных сфер. Фактическая информация обязательно строится на основе не менее трех источников. Эти принципы заложены в отчеты таких институтов, как центр документации и беженцев УВКБ ООН.

Необходимо иметь точную информацию из известных источников.
В Соединенном Королевстве стандарт отчетов Министерства внутренних дел улучшается. Однако лица, принимающие решение, по-прежнему продолжают искать оправдания отказам в предоставлении статуса на основе неподтвержденных и часто весьма неточных сведений о ситуации в конкретной стране.

Случается, что доклады из достойного уважения источника рисуют совершенно разные картины уровня “безопасности” в стране. В такой ситуации лицо, принимающее решение, не имеет необходимости выбирать, какому отчету верить. Надлежащее применение подходящего стандарта доказательства приведет к тому, что предпочтение получит доклад, поддерживающий утверждения заявителя при условии, что этот доклад обладает “разумным правдоподобием”.

Информация о стране зачастую оказывается единственной формой сотрудничества, доступной для лица, ищущего убежище и властей. К этой информации следует относиться так, чтобы решение было справедливым и соответствовало заявленным принципам. Как уже было отмечено, руководство УВКБ ООН признает, что лицо, ищущее убежище, сталкивается с неизбежными трудностями, когда пытается доказать правдивость информации, содержащейся в его заявлении. И тут снова стоит вспомнить о ст. 203 Руководства УВКБ ООН, где сказано, что если бы от беженцев требовали доказать все элементы их дела, “большинство беженцев никогда бы не были признаны таковыми”.

В отдельных случаях такая информация о стране происхождения оказывается достаточной для того, чтобы заявителю была гарантирована временная защита без детального изучения его индивидуального заявления. Именно такого подхода придерживалось в течение года большинство стран - членов Европейского Союза в отношении беженцев из Косова. Временная защита не освобождает страны, подписавшие Конвенцию 1951 г., от обязательств рассматривать каждое обращение индивидуально, хотя обстоятельства, при которых такое рассмотрение должно быть обязательным, иногда трудно определить. Однако этот вопрос явно выходит за рамки моего выступления. Вывод из всего сказанного может быть сформулирован так: приведенные факты подтверждают фундаментальную нелигитимность решений, требующих от лица, обратившегося с ходатайством об убежище, доказать сообщаемые им сведения с достоверностью, уровень которой превышает уровень достоверности информации о стране происхождения, поддерживающей ходатайство заявителя.

Однако бывают случаи, когда общий отчет о положении в стране оказывается неадекватным контексту реальной ситуации. Я имею в виду недавний случай, связанный с Западной Африкой. Заявитель утверждал, что на родине ему грозит быть принесенным в жертву богам с целью умилостивить их. Не удивительно, что у него не было никаких доказательств, подтверждающих подобного рода опасения, и еще меньше доказательств того, что несколько лет назад его брат был принесен в жертву. Никто не верил его словам, даже судья Высокого суда, который, когда я появился перед ним, вышел из себя, отвергая основания, по которым было подано ходатайство об убежище. Однако письменное заключение преподавателя Школы африканских и восточных исследований подтвердило существование в Западной Африке практики человеческих жертвоприношений. Автор заключения обратила внимание суда на соответствие всех элементов заявления о предоставлении убежища тому, что она лично знает о регионе. В конце концов заявитель получил статус.

Перехожу к рассмотрению вопроса о правовой обоснованности понятия “преследования в прошлом”. Согласно данным неправительственных организаций в 11 странах СНГ, равно как и в Литве и Эстонии, “при подаче ходатайства об убежище доказательства бывших преследований очень нужны для получения статуса”. Эта информация означает, что доказательства, необходимые для подтверждения претензии заявителя на статус беженца, оказываются нужными до такой степени, которая не совместима с заложенными в процедуру определения статуса принципами.

Преследования в прошлом всегда будут служить существенным элементом ходатайства об убежище. И тут возникает вопрос, правильно ли в этом случае формулируются закон и принцип. Я отвечаю однозначно: нет. Статья 1А(2) Конвенции 1951 г. дает следующее определение беженца: лицо, которое имеет “вполне обоснованные” опасения стать жертвой преследований по признакам, указанным в Конвенции 1951 г. Это определение включает обе категории лиц: и тех, кто подвергался преследованию, и тех, кто, цитирую ст. 45 Руководства УВКБ ООН, “желает избежать ситуаций, чреватых опасностью преследований”.

Естественно, все сказанное достаточно банально. Мало того, таковы и были намерения авторов ст. 1А(2), что становится очевидным из объяснительной записки группы, готовившей это определение. Там сказано: “Лицо, которое действительно было жертвой преследований или может показать обоснованно, почему оно боится преследований”. Этому соответствует и позиция беженца sur place - лица, оказавшегося в положении беженца в силу обстоятельств, возникших в стране происхождения за время его отсутствия. Такие лица, не знавшие преследований в прошлом, могут подпасть под определение беженца.

Несмотря на бесспорную правильность юридического принципа, о котором идет речь, преследования в прошлом на практике рассматриваются как существенный элемент заявления о предоставлении убежища. Такая позиция абсолютно ошибочна и противоречит принципам Конвенции 1951 г. Как сказано в ст. 43 Руководства: “Эти соображения не должны обязательно основываться на личном опыте заявителя. То, что, например, случилось с его друзьями, родственниками и другими членами той же расовой или социальной группы, может быть свидетельством того, что его опасения стать рано или поздно жертвой преследования вполне обоснованны”. Правильность такого суждения не вызывает сомнений. Я успешно выступал по многочисленным делам, в которых ходатайство о защите основывалось только на опасности преследования в будущем без ссылок на преследования, имевшие место перед бегством из страны, либо из-за появления признаков такого риска, о чем говорят конкретные инциденты, приведшие к бегству заявителя.

Многие просьбы о предоставлении убежища, конечно же, основываются на случаях преследования в прошлом. Когда существует “разумное правдоподобие” того, что подобные инциденты имели место в действительности (при условии, что к их рассмотрению не применяется слишком обременительный стандарт доказательства), можно считать обоснованным страх оказаться жертвой преследования в будущем. Хатавэй заключает, что “преследование, имевшее место в прошлом, обычно является достаточным, хотя и необязательным аргументом при установлении риска преследования в будущем”. Этот вывод полностью совпадает со ст. 45 Руководства УВКБ ООН: “Можно предположить, что данное лицо имеет вполне обоснованные опасения стать жертвой преследования, если оно уже было жертвой преследований по одной из причин, перечисленных в Конвенции 1951 г.”

Преследования в прошлом будут иметь и другие последствия для определения статуса беженца. Я говорю о бремени доказывания. Когда речь идет о преследовании в прошлом, уместно пересмотреть формулировку общего принципа, согласно которому бремя доказывания ложится на того, кто ищет убежище. Это бремя должно быть переложено на лицо, принимающее решение, которое должно доказать, что заявитель может быть возвращен и будет при этом в безопасности. Таков был подход Апелляционного трибунала Соединенного Королевства в деле Мохаммеда Арифа ([1999] INLR 327. D). Суд постановил, что ему будет предоставлен статус беженца, по крайней мере, до тех пор, пока в Кашмире существует правительство Азада, пришедшее к власти в 1996 г. Судья Апелляционного трибунала Симон Браун провел аналогию с исключающей ст. 1С(5) Конвенции 1951 г. и добавил, что доказывание того факта, что обстоятельства, при которых преследования имели место, исчезли, ложится на принимающее государство. Он утверждал также, что “бремя доказывания того, что заявитель может быть возвращен в страну исхода, безусловно, ложится на министра внутренних дел Джека Строу”.

Подобный подход существует и в Германии. В решении аахенского Административного суда 1992 г. сказано: ввиду того, что заявитель (цыган) подвергался преследованиям, перед тем как покинуть Румынию, стандартом доказательства для получения им статуса может служить “достаточная уверенность”, что по возвращении он может подвергнуться преследованию.

Итак, страдания от преследования в прошлом не являются обязательным условием для получения статуса. Но если заявитель уже перенес такие страдания, факт возможных преследований в будущем считается установленным. Эта презумпция угрозы преследований может быть отменена принимающим государством только в том случае, если будет доказано, что заявитель наверняка (с высокой степенью вероятности) по возвращении в страну исхода будет пребывать в безопасности.

Несколько замечаний по поводу последствий, которые могут иметь рассказы заявителя о прошлых преследованиях для определения статуса. Повторю то, о чем уже говорил прежде. Я знаю, что очень часто заявитель не имеет возможности подкрепить свое ходатайство ссылками на перенесенные в прошлом преследования. И хотя последнее не обязательно, весьма убедительными могут оказаться медицинские показания, особенно в тех случаях, когда заявитель подвергался пыткам.

Наиболее уважаемое заведение в Соединенном Королевстве - Медицинский фонд для лечения жертв пыток, который часто дает заключения по поводу состояния лиц, ищущих убежище. При медицинском обследовании может быть обнаружен как испуг, типичный для тех, кто перенес пытки, так и расстройства от посттравматических стрессов и различные виды депрессии, которые могут быть сочтены нефизиологическим последствием пыток. Кроме того, фонд может помочь создать картину методов пыток, применяемых в стране, что учитывается при рассмотрении других заявлений о предоставлении убежища.

Такие отчеты могут сыграть важную роль при оценке заявления о предоставлении убежища. Изучение таких заявлений - трудный процесс. Страх перед властями может помешать заявителю рассказать все.
В Руководстве УВКБ ООН специально оговорено, что необходимо создать на время опроса атмосферу доверия и взаимодействия для получения исчерпывающей информации о рассматриваемом деле. Часто жертвы пыток бывают не в состоянии говорить о том, что им довелось перенести. И вот тогда помощь медиков и психологов оказывается особо ценной.

Однако лицо, принимающее решение, равно как и все участники процесса определения статуса, не должно позволять использовать данные медицинских и психологических обследований для отрицательного воздействия на процесс определения статуса в целом. Нетрудно вообразить, как именно излишнее использование медицинских заключений может подорвать шансы тех, чьи слова не могут быть подтверждены медицинскими свидетельствами. Точно так же недопустимо использовать преследования в прошлом в качестве существенного элемента ходатайства о предоставлении убежища. Не разрешается рассматривать медицинское заключение в качестве необходимого условия для установления факта преследования в прошлом. Выполнение упомянутых условий возложило бы на беженца бремя гораздо более тяжелое, чем того требуют соответствующие стандарты доказательства. Ведь перенесенные в прошлом пытки могут не оставить физических следов. Такие следы говорят лишь об эффективности действий палача. Очень жаль, что отсутствие следов пытки иной раз пытаются использовать для того, чтобы оправдать недоверие к словам заявителя.

Для тех, чьи заявления вызвали недоверие, тщательная подготовка заявления об убежище - процесс трудный и эмоционально напряженный. Я попытаюсь перечислить некоторые принципы, которые следует применить здесь. Давайте вспомним о тех критических замечаниях, которые высказал судья Хагессен по делу Аттакора. Он говорил об усердии коллегии в попытках найти противоречия в показаниях заявителя. Такой же позиции придерживается и Комитет ООН против пыток. Возьмем в качестве примера дело Измаила Алана против правительства Швейцарии (CAT/C/16D/1995), в частности параграф 11.3 судебного решения. Там (в ответ на слова стороны, представляющей государства, о противоречиях и несоответствиях в показаниях заявителя) сказано: “Трудно ожидать абсолютной точности со стороны жертвы пыток”. Я полагаю, что в приведенных примерах из различных дел, где правдоподобие сведений было оценено отрицательно, все эти решения потенциально были дефектными. И я надеюсь, что мои комментарии показали вам, отчего это так.