Общая черта большинства комплексных международных договоров в области прав человека заключается в том, что ключевое значение в них уделяется защите свободы и личной неприкосновенности. Как заметил М.Л. Энтин, «смысл и целевое назначение права на свободу и личную неприкосновенность Европейский Суд видит в предотвращении и защите личности от произвольного лишения свободы»¹.

Ст. 5 крайне детализирована и всеобъемлюща. Она содержит исчерпывающий перечень допустимых оснований для ограничения свободы лиц. В то же время статья перечисляет соответствующие процедурные гарантии для обеспечения скорого и эффективного судебного разбирательства по вопросу о правомерности задержания. «Целью статьи является защита свободы в “классическом” смысле, а не в более широком значении, характерном для некоторых других договоров по правам человека»².

Первое предложение п. 1 ст. 5 упоминает право на свободу одновременно с правом на личную неприкосновенность. Однако оставшаяся часть посвящена только первому из двух прав. Подобное положение позволило Европейской Комиссии по правам человека сделать вывод, что право на личную неприкосновенность, в отличие от права на свободу, сформулировано в абсолютном виде. Из этого же следует, что ст. 18 Конвенции, которая гласит, что «Ограничения, допускаемые... Конвенцией в отношении указанных прав и свобод, не применяются для каких-либо целей, иных, чем те, для которых они были предусмотрены», не может быть нарушена в аспекте права на личную неприкосновенность³. В остальном же прецедентное право относится к двум рассматриваемым правам как к одному целому.

Что касается права на свободу, то, по мнению Европейского Суда по правам человека, ст. 5 предоставляет защиту только против лишения свободы, а не против других ограничений физической свободы лица. Суд делает такой вывод, исходя из использования в ст. 5 таких терминов, как «лишение свободы», «арест», «задержание», а также учитывая тот факт, что ст. 2 Протокола № 4 содержит отдельное положение, касающееся ограничения свободы передвижения.

Решение вопроса о том, имеет ли место лишение свободы, по мнению Комиссии и Суда, зависит от конкретного положения заинтересованного лица, а также от условий, в которых такое лицо оказалось в результате оспариваемого действия. К примеру, определенные ограничения для передвижения военнослужащих (что могло бы являться лишением свободы в случае гражданских лиц) допустимы, если такие ограничения не выходят за рамки требований обычной военной службы.

Из анализа прецедентного права можно сделать вывод, что нет четкой линии, разделяющей такие понятия, как «лишение свободы» и «другие ограничения свободы». Как и в случае со ст. 3, различие зависит от степени ограничения, а не от характера или существа действия. Кроме того, Комиссия и Суд показали в данном случае готовность противопоставлять собственные взгляды на данную проблему взглядам соответствующего государства.

В случае если лицо, уже лишенное свободы, подвергается дополнительным ограничениям свободы через дисциплинарные взыскания, то ст. 5, по мнению Европейской Комиссии, здесь неприменима. В данном случае может быть применима ст. 3⁴.

П. 1 ст. 5 содержит исчерпывающий перечень случаев, когда лишение свободы допускается⁵. Исходя из слов «в порядке, установленном законом» во втором предложении, для всех перечисленных случаев требуется, чтобы процедура лишения лица свободы была урегулирована в законодательстве соответствующего государства, согласно которому можно было бы проверить правомерность действий государственных органов⁶. Такое национальное законодательство в равной мере не должно противоречить Конвенции. Из текста пп. (с) и (f) п. 1 ст. 5 очевидно, что не во всех случаях надлежит следовать именно судебной процедуре. Более того, в каждом случае такие действия должны быть «законными», т. е. само лишение свободы должно допускаться внутренним правом.

Это не означает, что страсбургские контрольные органы должны давать свое толкование вопросов внутреннего права. Им поручено лишь установить следующее:

— имеется ли законное основание для задержания;

— соответствует ли это законное основание положениям Конвенции;

— не является ли решение местных судебных органов по вопросу о правомерности явно произвольным⁷.

Пп. (а) п. 1 ст. 5 допускает лишение свободы в случае законного содержания «лица под стражей на основании признания его виновным компетентным судом». Решения полицейских органов или прокурора недостаточно, равно как и решения военачальника или административного органа. Для того чтобы орган был признан «судебным», он должен быть «независим как от исполнительной власти, так и от сторон в деле»⁸. Необязательно, чтобы его члены были юристами⁹.

Требование того, чтобы лишение свободы было законным, означает, что такое наказание должно иметь достаточно оснований в самом приговоре суда. Одновременно необходимо (и это уже связано со ст. 7 Конвенции), чтобы обстоятельства дела, послужившие основой для приговора, свидетельствовали о составе преступления, за которое в соответствии с внутренним правом на момент совершения такого преступления допускалась бы санкция в виде лишения свободы.

Кроме того, приговор, на основании которого лицо был лишено свободы, должен соответствовать положениям Конвенции. В частности, такой приговор должен быть вынесен в результате справедливого и открытого судебного разбирательства по смыслу ст. 6 Конвенции. В связи с тем, что приговор иностранного государства также может служить основанием для законного лишения свободы¹⁰, возникает вопрос о применимости вышеуказанного требования к вердикту суда государства, не являющегося участником Европейской конвенции. В отличие от Европейской Комиссии, оставившей этот вопрос без ответа¹¹, Европейский Суд проявил склонность признавать и применять упомянутое требование в качестве общего правила¹².

Сам по себе факт отмены судебного приговора по лишению свободы в результате процедуры апелляции не лишает такой приговор его законного характера¹³. Однако ситуация меняется на прямо противоположную в случае, если основанием для отмены служит явно допущенная ошибка соответствующего внутреннего закона государства или же нарушение одного из положений Конвенции, в частности ст. 6 или 7.

Лицо, содержащееся в предварительном заключении, после вынесения приговора судом первой инстанции должно считаться лицом «осужденным». Таким образом, с этого момента и в течение всей процедуры апелляции законность лишения свободы должна рассматриваться на основании пп. (а), а не пп. (с) п. 1 ст. 5. Данное утверждение будет справедливо даже в том случае, если по внутреннему законодательству государства такое лицо будет все еще считаться находящимся в предварительном заключении¹⁴.

По мнению Суда, слова «на основании признания его виновным компетентным судом» не означают только того, что «заключение должно последовать за приговором по времени». Необходимо, чтобы заключение являлось результатом, следовало и зависело от или случалось в силу приговора¹⁵.

Смысл выражения «признание виновным» представляется достаточно ясным. Именно поэтому вызывает определенные сомнения позиция Европейской Комиссии, которая проявила склонность рассматривать решение расследующего дело судьи арестовать соответствующее лицо в аспекте пп. (а) п. 1 ст. 5¹⁶. Думается, что такая позиция должна быть признана ошибочной, так как суд еще не признал такое лицо виновным.

Первое упомянутое в пп. (b) п. 1 ст. 5 законное основание для лишения лица свободы — «невыполнение законного решения суда» — представляется вполне очевидным. В качестве примеров можно привести отказ в выполнении решения суда по гражданскому делу (для государств–участников Протокола № 4 к Конвенции в данном случае действует положение ст. 1 данного Протокола), отказ выступить в качестве свидетеля по уголовному делу в соответствии с решением суда и т. д.

Второе допустимое по пп. (b) п. 1 ст. 5 основание (в целях «обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом») менее ясно. Действительно, столь расплывчатая формулировка способна «дать зеленый свет» большому числу несудебных форм лишения свободы посредством простой ссылки на существующую норму закона и даже принятию превентивных действий еще до нарушения такой нормы. Безусловно, что в таком случае п. 4 ст. 5 может быть приведен в действие (судебное обжалование незаконности задержания). Однако расширительное толкование второй половины пп. (b) п. 2 ст. 5 способно нанести существенный вред тем гарантиям, которые содержатся в других положениях ст. 5.

В докладе по делу Лоулесс Европейская Комиссия истолковала слова «любого обязательства, предписанного законом», как относящиеся к конкретному обязательству, отметив, что недостаточно общей ссылки на предотвращение нарушений норм. Такой подход был затем одобрен и Европейским Судом¹⁷.

Подпункт (с) п. 1 ст. 5, как и п. 3 той же статьи, относится к случаям предварительного заключения лица, обвиняемого в совершении правонарушения, до принятия судом решения по его делу. Арест или задержание лица допускаются, если имеются обоснованные подозрения в совершении правонарушения или если имеются веские основания полагать, что задержание необходимо для предотвращения совершения правонарушения или в целях воспрепятствования лицу скрыться после совершения правонарушения. Как и в вышеуказанном случае с обеспечением выполнения любого обязательства, предписанного законом (пп. (b) п. 1), пп. (с) также сформулирован весьма расплывчато. Если исходить только из текстуального смысла рассматриваемого положения, то можно было бы предположить, что оно допускает заключение лица в связи лишь с подозрением в возможном совершении правонарушения, при этом само правонарушение лицом еще не было совершено.

Уже в 1961 г. Европейский Суд по правам человека при рассмотрении упоминавшегося дела Лоулесс отстоял точку зрения, согласно которой лишение лица свободы в целях предотвращения совершения преступления без предоставления возможности обвиняемому оспорить такое решение в судебном порядке противоречит пп. (с) п. 1 ст. 5¹⁸. Такая позиция Суда получила подтверждение и в последующем прецедентном праве¹⁹.

В докладе по делу Де Йонг, Балье и Ван дер Бринк против Бельгии Европейская Комиссия заняла позицию, согласно которой каждое из трех упомянутых в пп. (с) условий имеет самостоятельное значение: «Слово “или”, разделяющее указанные три категории лиц, со всей очевидностью указывает, что данное перечисление не является кумулятивным и достаточно, чтобы арестованное лицо подпадало хотя бы под одну из упомянутых категорий»²⁰.

Подпункт (с) пп. 1 ст. 5 требует лишь, чтобы имело место «обоснованное подозрение». В момент задержания нет необходимости в том, чтобы уже было установлено, что преступление совершено, или же чтобы знать точный характер преступления. Именно в этих целях и должно быть проведено дальнейшее расследование, чему должно способствовать предварительное заключение²¹. Вместе с тем недостаточно того, чтобы подозрения «были всего лишь подлинными и искренними»²².

Подпункт (с) п. 1 ст. 5 также указывает, что арест и задержание должны быть «законными», а обвиняемый должен быть впоследствии передан «компетентному судебному органу». В данном контексте неясное выражение «судебный орган» должно в соответствии с п. 3 ст. 5 означать судью или... другое должностное лицо, уполномоченное законом осуществлять судебные функции²³. Это не означает, что сам ордер на арест должен выдаваться судебным органом²⁴. Вопрос о том, законен ли арест или задержание и компетентен ли тот или иной орган передавать арестованное лицо суду, решается на основании внутригосударственных правовых предписаний.

По мнению Европейской Комиссии, вопросы о том, имеется ли обоснованное подозрение и должны ли арест или задержание считаться необходимыми, следует решать исходя из обстоятельств, которые были налицо в момент принятия решения об аресте и/или задержании соответствующего лица, а не на основании фактов, о которых стало известно в момент рассмотрения петиции страсбургскими органами²⁵.

Не вызывает сомнения также то обстоятельство, что в случаях, перечисленных в пп. (с) п. 1 ст. 5, следует исходить из презумпции невиновности соответствующих лиц.

Первая половина пп. (d) п. 1 ст. 5 дозволяет «задержание несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора». Текст содержит лишь упоминание о «законном постановлении», т. е. отсутствует требование, чтобы такое постановление исходило только от судебного органа. П. 4 ст. 5 наделяет несовершеннолетних или их законных представителей правом обжалования в судебном порядке правомочности лишения свободы²⁶.

Далеко идущие полномочия, которые предоставляются пп. (d) п. 1 ст. 5, побудили Европейский Суд ввести целый ряд строгих требований для применения мер воспитательного надзора.

Цель второй половины пп. (d) п. 1 ст. 5 — принятие мер к ограждению несовершеннолетнего от возможного преступного окружения. Вместе с тем нет ясности относительно причин для передачи несовершеннолетнего лица суду, если преступление еще не было совершено.

Положение пп. (e) п. 1 ст. 5 затрагивает различные категории лиц, которые предположительно были заражены определенной болезнью и от которых следует защитить общество. Никаких иных уточнений относительно правомерного характера и продолжительности лишения свободы подпункт не содержит. Здесь также ключевым критерием для задержания является термин «законное». В соответствии с п. 4 ст. 5 все перечисленные в пп. (е) категории также уполномочены оспаривать в судебном порядке правомерность своего задержания согласно действующим в стране правовым нормам.

В своем решении по делу Винтерверп Европейский Суд по правам человека постановил, что требование законности задержания означает, что оно должно быть осуществлено в соответствии с процедурными и материальными нормами внутреннего законодательства государства, а также осуществляться в целях, обозначенных в пп. (e) п. 1 ст. 5²⁷. Европейский Суд не вправе оценивать вопрос о том, правильно ли было истолковано и применено внутреннее право государства. Он может лишь расследовать проблему, было или нет такое право применено произвольно или же в несоответствующих целях²⁸.

В том же решении по делу Винтерверп Суд подчеркнул, что понятие «душевнобольные» предполагает выполнение, как минимум, трех условий:

1) должно быть достоверно показано, что автор петиции душевно болен, что, в свою очередь, требует объективной медицинской экспертизы;

2) характер и степень душевного расстройства должны оправдывать лишение свободы;

3) продолжение задержания оправданно лишь до тех пор, пока расстройство продолжается²⁹.

Таким образом, Суд вывел гарантии против излишне расширительного толкования упомянутых в пп. (e) категорий. По мнению как Комиссии, так и Суда, лицо, лишенное свободы на неопределенное время, имеет право повторно обратиться в суд в связи с тем, что, с его точки зрения, обстоятельства более не оправдывают заключения, в связи с чем правомерно ставить вопрос о его окончании³⁰.

Насильственное помещение обвиняемого лица в клинику в целях наблюдения не может основываться на положении пп. (e) п. 1 ст.5, так как обычно заранее нет ясности относительно того, является или нет лицо душевнобольным. Подобное лишение свободы, возможно, будет основываться на пп. (b) п. 1, поскольку такая мера, которую дозволено осуществить насильственным образом в случае отказа от добровольного подчинения, может быть предусмотрена судебным решением.

Значение пп. (f) п.1 состоит в том, что, хотя в Конвенции отсутствует положение о праве иностранцев на въезд или пребывание в государствах–участниках договора, ст. 5 тем не менее содержит определенные гарантии на случай, если власти арестуют или задержат иностранное лицо до принятия решения о его въезде, депортации или экстрадиции. Это заключается прежде всего в гарантии, что такие арест или задержание должны быть законными и соответствовать, таким образом, надлежащим внутригосударственным и международным нормам. Кроме того, п. 4 ст. 5 позволяет иностранцам оспаривать правомерность такого ареста или задержания в национальных судебных инстанциях, а если потребуется, то и в Европейском Суде по правам человека.

В своей практике Европейская Комиссия провела различие между правомерностью задержания и правомерностью депортации или экстрадиции. Подобное происходит, к примеру, в том случае, когда согласно внутреннему праву государств правомерность задержания ставится в непосредственную зависимость от правомерности депортации³¹. Именно по этой причине представляется крайне важным, чтобы депортация или экстрадиция были отложены до решения вопроса о правомерности задержания, так как такое рассмотрение может внести ясность в проблему обоснованности депортации или экстрадиции. Что касается внутригосударственного разбирательства, то обязанность властей отложить решение упомянутой проблемы, очевидно, вытекает из положения п. 4 ст. 5 Конвенции.

Подпункт (f) п. 1 ст. 5 содержит гарантию того, что у задержания не может быть иной цели, кроме предотвращения допуска соответствующего иностранного лица на территорию государства или решения вопроса о его депортации или экстрадиции.

Важное значение при рассмотрении дел о возможном нарушении государствами-участниками пп. (f) п. 1 ст. 5 играет поведение соответствующего лица. В частности, при рассмотрении дела Коломпар Суд пришел к выводу, что петиционер сам был виновен в том, что он подвергался задержанию в течение 2 лет и 8 месяцев до своей экстрадиции. При этом автор петиции делал все возможное для того, чтобы отложить по срокам свою экстрадицию, и поэтому не мог «жаловаться на ситуацию, которую он сам в значительной степени спровоцировал»³².

П. 2 ст. 5 предоставляет всем арестованным лицам право быть незамедлительно и на понятном им языке информированными о причинах их ареста и о любом предъявленном им обвинении. Если национальные власти не делают это, то арест или задержание становятся неправомерными, даже если они и основываются на каком-либо из положений п. 1 ст. 5. Смысл п. 2 ст. 5 вытекает из самой сути рассматриваемой статьи: свобода лица является правилом и она гарантируется; исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены и быть законными. Для того чтобы арестованное лицо могло уже с момента ареста судить о выполнении этих двух условий и принять решение об обращении в суд, ему обязаны предоставить надлежащую информацию. Важно отметить, что п. 2 ст. 5 применяется ко всем случаям, упомянутым в п. 1 той же статьи, а не только к пп. (с) п. 1, как это может показаться из текстуальной формулировки.

П. 2 ст. 5 требует, чтобы такая информация была сообщена арестованному «незамедлительно» («promptly», «dans le plus court delai»). Можно предположить, что лицо, осуществляющее арест, само в курсе хотя бы существа его причин. Учитывая это, термин «незамедлительно» должен означать, что арестованное лицо следует уведомить о причинах ареста в момент самой процедуры задержания или, если необходим переводчик, как только таковой представится.

Европейская Комиссия исходила из того, что информация, требуемая в соответствии с п. 2 ст. 5, должна быть менее детализирована и конкретна в сравнении с той, что необходима согласно п. 3 ст. 6 для гарантии права на справедливое судебное разбирательство³³. Комиссия требовала, чтобы «лицу, которое арестовывают, ...сообщалось о фактах и доказательствах, которые предположительно являются основанием для решения о его задержании. В частности, ему должна быть предоставлена возможность заявить о том, признает ли он или отрицает предъявленные обвинения»³⁴.

Согласно прецедентному праву, п. 2 ст. 5 не подразумевает права на сообщение с адвокатом³⁵.

П. 3 ст. 5 относится только к категории лиц, упомянутых в пп. (с) п. 1 той же статьи, а именно к лицам, находящимся в предварительном заключении. В случае, если обвиняемое лицо временно отпущено, положение п. 3 ст. 5 более неприменимо³⁶. Основным назначением п. 3 в связи с пп. (с) п. 1 является «предоставление лицам, лишенным свободы, особой гарантии: процедуры судебного характера, предназначенной для обеспечения того, что никто не должен быть произвольно лишен своей свободы»³⁷, а также обеспечения того, что любые арест или заключение должны быть в максимальной степени короче³⁸.

Как вытекает из прецедентного права, Комиссия проявила склонность предоставлять местным властям достаточно широкое усмотрение при решении вопроса о том, что считать «незамедлительным». Суд также воздержался от создания минимального стандарта по данному вопросу. Вопрос о соблюдении национальными властями требования «незамедлительности» контрольные органы решают в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

П. 3 ст. 5 также предоставляет лицам, находящимся в предварительном заключении, право на «судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может ставиться в зависимость от предоставления гарантии явки в суд». В своем решении по делу Номайстер Европейский Суд постановил в отношении п. 3 ст. 5 следующее: «Это положение не должно истолковываться как предоставляющее судебным органам выбор между передачей обвиняемого суду в течение разумного срока либо освобождением его до Суда даже под определенные гарантии. Разумность срока, проведенного обвиняемым лицом в заключении до начала суда, следует оценивать в зависимости от самого факта задержания. До вынесения приговора в отношении такого лица действует презумпция невиновности. Целью рассматриваемого положения является в основном наделение возможностью потребовать его освобождения до суда с того момента, как его заключение перестает быть разумным»³⁹.

Европейский Суд использует термин «разумный» в применении именно к срокам заключения. Длительная отсрочка судебного разбирательства может сама по себе быть разумной с учетом, к примеру, сложности дела или количества свидетелей, которых необходимо выслушать. Однако это отнюдь не означает, что продолжающееся заключение может считаться разумным.

Когда исчезает упомянутое в пп. (с) п. 1 ст. 5 «обоснованное подозрение», продолжающееся заключение становится незаконным, и соответственно вопрос о разумности не возникает вообще⁴⁰. Единственная проблема, которая остается в этом случае, — было ли соответствующее лицо незамедлительно отпущено⁴¹. Но даже продолжающегося наличия «обоснованного подозрения» недостаточно, по мнению Суда, для оправдания продления заключения после истечения определенного срока времени⁴². Европейский Суд не указал, какие при этом следует принимать во внимание критерии, однако очевидно, что в каждом конкретном случае следует сопоставлять интересы обвиняемого лица с интересами защиты общества, а также с интересами уголовного преследования и справедливого судебного процесса.

Анализ прецедентного права не дает однозначного ответа на вопрос о том, что следует понимать под словами «в течение разумного срока». Что же касается отрезка времени, который следует учитывать для определения того, состоялся ли суд в течение разумного срока, то суд исходит из того, что это промежуток от момента ареста до вынесения приговора судом первой инстанции⁴³.

При решении вопроса о разумности сроков заключения Суд в качестве отправной точки изучает аргументы, которые были представлены в ходе разбирательства на внутригосударственном уровне для оправдания продления предварительного заключения⁴⁴. Вместе с тем Европейский Суд считает себя вправе противопоставлять собственные взгляды точке зрения местных властей при решении вопроса о соблюдении требований п. 3 ст. 5 Конвенции⁴⁵.

П. 3 ст. 5 также содержит требование о доставке обвиняемого «к судье или к другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществлять судебные функции». До сих пор нет полной ясности по вопросу о том, каково же точное значение последнего определения и в чем конкретно состоят предоставляемые таким образом гарантии.

По мнению Европейской Комиссии, важно, чтобы такие лица могли принимать решения в условиях полной независимости, в соответствии с установленной законом процедурой и согласно надлежащим правовым нормам.

В связи с тем, что «судья» и «другое должностное лицо» упоминаются одновременно, последний также должен выполнять судебные функции. Кроме того, такое «должностное лицо» должно соответствовать целому ряду требований, каждое из которых должно быть гарантией для арестованного лица. Первейшее из таких условий — независимость от исполнительной власти и от сторон в деле⁴⁶. Должно также существовать различие между лицом, которое в силу проведения расследования заинтересовано в том, чтобы лицо оставалось в заключении, и лицом, которое принимает решение о продлении предварительного срока заключения.

П. 3 ст. 5 прямо допускает возможность освобождения лица, содержащегося в предварительном заключении, до суда при предоставлении гарантии его явки в суд. Речь, в частности, идет об освобождении под залог. Хотя данное положение и не содержит абсолютного права на такое освобождение, можно предположить, что на судебные органы возложена обязанность изучить вопрос возможности достижения посредством такой гарантии той же цели, что и при предварительном заключении. Если есть достаточно оснований ответить на этот вопрос положительно, то отказ в предоставлении такой возможности заключенному делает лишение свободы утратившим разумность и законность, даже если оно и может быть оправдано по одному из положений п. 1 ст. 5.

Однако требуемые от лица гарантии явки в суд, необходимые для его освобождения, не должны возлагать на соответствующее лицо большего бремени, чем то, что требуется для обеспечения разумной степени безопасности.

П. 4 ст. 5 устанавливает, что «каждый, кто лишен свободы путем ареста или задержания, имеет право на разбирательство, в ходе которого суд быстро решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно». Из п. 4 следует, что данное положение перестает действовать, если заключенный был освобожден. Если такое лицо более не лишено свободы, то на п. 4 ст. 5 можно только ссылаться в связи с жалобой на то, что решение об освобождении не было принято «быстро»⁴⁷. Даже в том случае, если Европейский Суд не нашел нарушений п. 1 ст. 5 и заключение носит законный характер, тем не менее необходимо изучить вопрос о возможном нарушении п. 4 ст. 5⁴⁸. Таким образом, положение, содержащееся в п. 4 ст. 5, носит самостоятельный характер. Это означает, что даже если Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о законности заключения, следует изучить вопрос, имело ли в то время лицо, лишенное свободы, возможность обжаловать правомерность своего заключения через национальные судебные органы. В своем решении по делу о «бродяжничестве» Суд постановил, что положение п. 4 ст. 5 не применяется в тех случаях, когда заключение уже основано на судебном решении, при условии, что такое решение — результат разбирательства с соблюдением определенных гарантий⁴⁹. Европейский Суд при этом исходит из того, что в этих случаях уже имело место судебное исследование вопроса о законности лишения лица свободы, что и составляет суть гарантии п. 4 ст. 5. Все же против такой постановки вопроса Судом говорит то обстоятельство, что положение п. 4 анализируемой статьи сформулировано в общем виде и не содержит каких-либо исключений даже тогда, когда заключение уже основано на решении, принятом в рамках судебной процедуры.

В случае лишения свободы душевнобольного лица (пп. (e) п. 1 ст. 5) при принятии решения о продлении заключения такое арестованное лицо должно иметь возможность либо самостоятельно, либо через своего представителя возразить против аргументов медицинского и социального характера, выдвинутых для обоснования необходимости продления заключения. Если им такая возможность не предоставлена, Европейский Суд не будет рассматривать такую процедуру в качестве судебной по смыслу п. 4 ст. 5⁵⁰.

При рассмотрении дела Де Йонг, Балье и Ван ден Бринк Комиссия пришла к выводу, что право, предоставляемое п. 4 ст. 5, является lex specialis по отношению к праву на эффективное средство защиты, закрепленное в ст. 13. То есть в этом случае действует правовой принцип lex specialis derogat lex generalis. Следовательно, положения п. 4 ст. 5 и ст. 13 не могут применяться кумулятивно. Различие двух статей заключается в том, что п. 4 требует проведения слушаний в рамках «суда», в то время как ст. 13 говорит об эффективных средствах правовой защиты перед «национальными властями»⁵¹.

П. 4 ст. 5 требует, чтобы судебное разбирательство по вопросу о правомерности лишения лица свободы проходило «быстро». Вопрос о том, выполнено это условие или нет, будет решаться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела⁵².

П. 5 ст. 5 предоставляет каждому, кто оказался жертвой ареста или задержания в нарушение какого-либо из положений ст. 5, право на компенсацию.

Отличие п. 5 ст. 5 от ст. 41 Конвенции, в которой идет речь о «справедливой компенсации», заключается в том, что в ст. 41 говорится о полномочиях Европейского Суда по правам человека, в то время как п. 5 ст. 5 предоставляет частным лицам право в отношении национальных властей. При этом нарушение права, предоставленного п. 5 ст. 5, может стать предметом отдельной жалобы в Европейский Суд и впоследствии привести к принятию Судом решения о применении ст. 41.

В то же самое время, если пострадавшее лицо не ссылалось на п. 5 ст. 5 ни в национальных судебных органах, ни в Европейском Суде, это автоматически влечет за собой потерю права на получение справедливой компенсации за ущерб, причиненный лишением свободы, в соответствии со ст. 41 Конвенции⁵³.

Ущерб, который следует возместить согласно п. 5 ст. 5, может быть как материальным, так и моральным⁵⁴. Сам по себе факт нарушения одного из положений ст. 5 еще нельзя считать достаточным основанием для присуждения компенсации. Необходимо в любом случае доказать, что ущерб был нанесен⁵⁵.

Ст. 5 не включена в перечень статей, упомянутых в п. 2 ст. 15. Таким образом, в случае наступления условий, упомянутых в п. 1 ст. 15, государства–участники Конвенции получают право отступать от положений ст. 5 постольку, поскольку это необходимо.

---

¹ Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека (практика Со ве та Европы). М., 1992. С. 161.

² Murdoch J.L. Article 5 of the European Convention on Human Rights — The Protection of Liberty and Security of Person. Strasbourg, 1992. P. 5.

³ Report of 14 July 1974, Kamma. Yb. XVIII (1975). P. 316.

⁴ Application 7754/77, X vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 217.

⁵ Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 74.

⁶ Application 9920/82, Naldi vs. Italy. Decisions and Reports. Vol. 37 (1984). P. 82.

⁷ Application  1169/61,  X  vs. Federal Republic  of  Germany. Yb. VI (1963). P. 588, 590; Application 9997/82, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 245; Reports of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 55; Решение от 21 фев ра ля 1990 года по делу Vand Der Leer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 170, P. 12; Решение от 27 сентября 1990 года по делу Wassink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 185. P. 11; Ре ше ние от 24 сентября 1992 года по делу Herczegfalvy. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 244. P. 21.

⁸ Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 8 (1968). P. 44.

⁹ Application 5258/71, X vs. Sweden. Coll. 43 (1973). P. 79.

¹⁰ Application 1322/62, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. VI (1963). P. 516.

¹¹ Ibid. P. 518–520.

¹² Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 7 (1968). P. 24.

¹³ Report of 9 March 1978, Krzycki. Decisions and Reports. Vol. 13 (1979). P. 61.

¹⁴ Application 9132/80, N vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 173.

¹⁵ Решение от 5 ноября 1981 года по делу X vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 46 (1982). P. 17.

¹⁶ Application 5973/73, X vs. Belgium. Coll. 45 (1974). P. 119.

¹⁷ Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 47, 51; см. также: Решение от 6 ноября 1980 года по делу Guzzardi. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 39 (1981). P. 37–38.

¹⁸ Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 52.

¹⁹ См., в частности: Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 74–75.

²⁰ Report of 11 October 1982. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 34.

²¹ Application 8339/78, Schertenleib vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 218–219.

²² Решение от 30 августа 1990 года по делу Fox, Campbell and Hartley. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 182. P. 16.

²³ Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 75.

²⁴ Application 7755/77, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 211.

²⁵ Application 1602/62, Stogmuller vs. Austria. Yb. VII (1964). P. 188.

²⁶ Решение от 29 февраля 1988 года по делу Bouamar. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 129 (1988). P. 22–25.

²⁷ Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 33 (1980). P. 17.

²⁸ Решение от 28 мая 1985 года по делу Ashingdane. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 93 (1985). P. 21–22.

²⁹ Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. P. 16–18.

³⁰ Ibid. P. 22–23.

³¹ Report of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 55.

³² Решение от 24 сентября 1992 года по делу Kolompar. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 235-c. P. 49–52, 55 and 55–57.

³³ См., например: Application 9614/81, X, Y and Z vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 121–122.

³⁴ Application 8098/77, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 16 (1979). P. 114.

³⁵ Application 8828/79, X vs. Denmark. Decisions and Reports. Vol. 30 (1983). P. 94.

³⁶ Application 8233/78, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 131.

³⁷ Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 34 (1980). P. 30.

³⁸ Report of 13 July 1983, Mc Goff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 83 (1984). P. 30–31.

³⁹ Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 8 (1968). P. 37.

⁴⁰ Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 9 (1969). P. 40.

⁴¹ Решение от 22 мая 1984 года по делу De Jong, Baljet and Van der Brink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 24–25.

⁴² Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. P. 40.

⁴³ Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 7 (1968). P. 22–23.

⁴⁴ Ibid. P. 24–25.

⁴⁵ Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. P. 39.

⁴⁶ Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 34 (1980). P. 13–14.

⁴⁷ Report of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 59.

⁴⁸ Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 33 (1980). P. 22.

⁴⁹ Решение от 18 июня 1971 года по делу De Wilde, Ooms and Versyp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 12 (1971). P. 40–41.

⁵⁰ Report of 13 December 1984, Sanchez-Reisse. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 107 (1987). P. 29.

⁵¹ Report of 11 October 1982, De Jong, Baljet and Van den Brink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 39.

⁵² Report of 9 March 1979, Сhristinet. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 57. В данном случае даже разбирательство в течение 16 дней было сочтено «быстрым».

⁵³ Решение от 7 мая 1974 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 17 (1974). P. 12–14.

⁵⁴ Решение от 22 июня 1972 года по делу Ringeisen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 15 (1972). P. 9–10.

⁵⁵ Решение от 10 марта 1972 года по делу «Vagrancy». Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 14 (1972). P. 11.